实践中，涉及夫妻一方委托私家侦探调查婚外情的案件，绝大多数委托人都觉得理所应当，甚至认为自己是在采取有效方式维护婚姻、维护自己的合法权益，不可能因此涉及民事侵权，更不用谈涉嫌刑事犯罪。从刑法规定来看，真的是这样吗？

在真正身份犯的场合，特定身份是构成犯罪不可缺少的要素之一，因此，缺失该身份，必然不构成该罪。然，《刑法》规定的绝大多数罪名主体均是一般主体，并未对人的身份、关系多加限制。这就意味着，只要是满足犯罪构成要件，并且在无违法阻却事由和责任阻却事由情形下，行为人的行为均应当构成犯罪。

目前，在新信息时代下，个人信息价值激增的同时，也增加了个人信息背后极为重要的人身和财产安全不稳的风险。因此，我国陆续出台相关法律法规、司法解释等加强对个人信息的保护力度。刑事理论上针对侵犯公民个人信息罪（下称“本罪”）的研究主要着眼于该罪的行为方式、个人信息的范围边界、保护法益等内容。在涉及私家侦探的场合，主要研究关注点基本都围绕在私家侦探的刑事风险相关问题，鲜少关注委托人与私家侦探之间的法律关系。司法实践中，针对存在夫妻一方委托私家侦探调查配偶婚外情的侵犯公民个人信息罪案件时，基本上均是将受委托的私家侦探等人员进行入罪处理，鲜少将委托人拉进刑事审判视角。

基于此，本文以“夫妻一方以调查配偶是否具有婚外情等原因委托私家侦探获取配偶个人信息”这一场景为原型，探寻夫妻关系这一特殊身份在侵犯公民个人信息罪适用中的定位及作用，阐明入罪或出罪背后的法理根据。如此方能应对纷繁复杂的社会现实，实现法律适用的统一。

上述案例的判决结果实际上认可了夫妻一方委托私家侦探调查婚外情，符合侵犯公民个人信息罪犯罪构成的，应当构成侵犯公民个人信息罪。

另外，笔者通过在“北大法宝”、“威科先行”网站进行类案检索发现，针对涉及夫妻关系存续期间一方委托私家侦探以调查配偶是否具有婚外情等为目的实施的调查行为，绝大部分案件是将私家侦探纳入刑法规制，几乎没有直接处罚配偶一方的案例。例如：

司法实践的态度不得不让人思考的在于：

第一，既然侵犯公民个人信息罪的适用主体是一般主体，实践当中对配偶进行“优待”是否违背犯罪构成的判断逻辑？如若配偶的行为不应当认定为犯罪，将私家侦探的行为单独入罪是否具有法理基础？

第二，如若配偶的行为构成本罪，那么其与私家侦探之间的关系如何认定？是正犯、教唆犯还是帮助犯？

第三，夫妻关系这一特定身份在适用侵犯公民个人信息罪中应当置于哪一环节？如何定位？

（一）夫妻关系不是本罪的出罪要素

《刑法》第253条之一规定，侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人，及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。由此可知，本罪的构成要件行为存在三种类型：

一是违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息的行为；二是违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人；三是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。本罪并未对犯罪主体加以限制，并且特定动机与目的也不是本罪的责任要素。因此，身份关系不是本罪构成要件内容之一，不影响本罪的成立。实践当中，以存在夫妻关系这一理由进行抗辩的，只能作为特别提示，不是决定行为人是否构罪的关键。

另外，根据犯罪构成三阶层判断阶序，特定身份也不属于违法阻却事由及责任阻却事由之一。因此，即便存在夫妻关系，也不能成为不构成本罪的抗辩理由。

（二）民事权利不能阻却行为的刑事违法性

有观点认为，根据《中华人民共和国民法典》第1043条之规定，“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。因此，鉴于夫妻身份关系的特殊性，夫妻一方对另一方的行踪、是否出现违背夫妻忠实义务的行为享有知情权。一旦一方出现了违背夫妻忠实义务的行为，另一方可以在必要限度内采取维权反制措施，保护家庭、婚姻及自己的合法权益不受侵害，婚姻关系中的过错方对此应当有一定的容忍度。基于此，夫妻一方有权委托私家侦探调查另一方的行踪轨迹、通话录音等。

笔者以为，上述观点实则混淆了权利的具备与权利的行使两个概念，且错误理解了民事违法性与刑事禁止性之间的关系。北京市第一中级人民法院在路某与刘某人格权纠纷案件中指出“本案中，由于夫妻之间具有相互忠诚的道德义务，路某有权过问甚至调查刘某是否具有违背夫妻忠诚义务的不当行为，此即为目的上具有正当性。但路某为了实现正当目的，却通过私自安装定位器的做法实现，明显具有违法性。”[2]由此可见，司法实践认定夫妻一方以私自安装定位器等方式获取配偶个人信息具有民事违法性。在此前提之下，为实现正当目的而采取非正当方式，亦存在涉刑风险。

通过缔结婚姻而形成的夫妻关系虽然受到法律保护，但不意味着夫妻一方取得了对配偶完全的支配权。即便具备正当的权利基础，但权利的实现仍应当要在法律允许的范围内。夫妻之间虽具备互相忠实的义务，另一方也有权了解配偶的私生活状态，但倘若采取窃取、秘密跟踪、安装定位器、监听器等法律不允许且未经被害人授权同意手段而取得的个人信息，不能认定行为方式也具有正当性。不能因民事权利的存在否认权利行使行为的违法性，继而否认行为可能所触犯的刑事禁止性。

（一）“但书”条款的功能性指导

根据《刑法》第13条“但书”条款的规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。笔者以为，“但书”条款实际上是要求在进行犯罪构成要件该当性判断时，应当将“但书”条款的内涵纳入到构成要件中进行一并判断。

从出罪的角度出发，行为人不构成犯罪的原因在于行为类型不是犯罪构成要件类型，并非是在满足构成要件该当性、违法性、有责性之后再以“但书”条款的适用进行出罪。这就意味着，“但书”条款实际上是构成要件行为质的判断的体现，是一种注意规定，而非单独的出罪标准。

上述立场的根据在于，在犯罪构成的违法性判断之前，就已然对构成要件该当性做出了判断。这种判断不仅仅是事实素材的归纳，而是包含了价值判断。简单而言，当判断一个人的行为是否属于刑法应当惩治的行为的时候，往往会在众多事实当中挑选出具备“危害性”的行为，将多余的行为排除在外。

在这一逻辑转化的过程中，就加入了价值判断。可见，在违法性阶段判断之前，其所针对的前提不可能是无价值的纯事实。正如梅茨格尔指出“行为人的行为构成符合性绝不是单纯的认识的根据，而是（特别的）违法性的真正存在的根据。它使得行为成为具有违法性的行为，然而不仅仅是为它本身，而仅仅是与特别的排除不法基础的缺点相联系……”。因此，“但书”条款适用的前提需要明确几个问题，一是什么样的行为不具备刑事违法性，二是什么样的行为具备刑事不法但不具有可罚性。

根据上述法理逻辑可知，夫妻一方因了解配偶婚外情等原因委托私家侦探进行调查的，若仅存在委托行为，对私家侦探采取何种行为进行调查并不关注的，不能认定该委托行为属于《刑法》第253条之一的构成要件行为，与私家侦探之间也不构成共同犯罪。因此，在此种情形下，夫妻一方的出罪理由是基于行为不满足侵犯公民个人信息犯罪构成要件，并非是因为“情节显著轻微”。

（二）“但书”条款的适用

另外，实践当中还存在夫妻一方在委托私家侦探调查配偶婚外情情况时，可能会存在协助情形。如提供配偶车辆具体位置，协助安装或共同安装定位器、监听器等。在此种情形下，根据共同犯罪理论，双方具有侵犯公民个人信息的共同故意，且委托人也实施或部分实施了不法行为，视不法行为的类型可评价为成立教唆犯或共同正犯。

以上是从犯罪构成和共同犯罪理论的角度出发，夫妻一方作为委托人与私家侦探之间完全存在构成共犯的可能。然，实践中几乎都是只将私家侦探的行为纳入刑法规制。笔者认为，“但书”条款的可罚性原则可以为实践中的做法提供解释路径。

1.法益衡量原则的调节

虽然民事权利不是行为不具有刑事违法性的正当根据，但基于委托人的合法夫妻关系这一特殊身份，其法律地位完全区别于私家侦探和一般雇主。因此，鉴于夫妻身份关系的特殊性，夫妻一方对其配偶是否出现违背夫妻忠实义务的行为享有知情权。并且绝大多数案件夫妻一方委托私家侦探进行调查的目的也基本上是为了解决家庭感情纠纷，而私家侦探的目的则是为了牟利，缺乏民事权利的基础条件。

《民法典》在婚姻家庭编中明确规定了夫妻之间具有互相忠实的义务，这意味着允许一方在合理限度内采取措施保护婚姻。因此，出于平衡《民法典》中对婚姻家庭的保护法益的需要，将夫妻一方的委托、调查行为轻易不入刑具备一定合理性。

2.违法性“量”的程度较低

私家侦探往往以公司化、集体化的模式抱团经营，所营业务范围较广，获取他人个人信息手段多样化，且存在侵犯时间较长、次数较多情形，因此具备刑事打击的必要。但夫妻一方的委托调查行为，往往不存在常态化、经营化、营利化形式，目的并非为了获利，往往是为了收集利己证据或者是了解配偶的私生活状态的需要。因此，相较于私家侦探的行为模式而言，夫妻一方的个人行为违法性程度较低，违法性“量”的积累程度较低，不具备刑事可罚性。

另外，《刑法》关于侵犯公民个人信息罪明确规定了“情节严重”的罪量要素，实际上也提示了行为人的行为应当达到本罪值得科处刑法处罚的违法性程度。但需要注意的是，倘若夫妻一方采取非法获取的手段较为极端，仍存在构罪并最终进行刑事处罚的可能。

3.符合国民法感情

婚姻关系作为社会关系的基础关系之一，具有强烈的经济、人身属性。以婚外情为由提起的离婚诉讼更是不胜枚举。实践中，为保护家庭关系或者为收集配偶婚外情证据继而使得其在离婚诉讼中取得优势地位等目的，配偶委托私家侦探对另一方以跟踪、定位、偷拍等方式进行调查取证的做法十分常见。一旦将配偶的委托调查行为轻易入刑，必然面临着在婚姻关系中存在过错的一方反而占据了主导地位这一尴尬情形，甚至成为过错方在离婚诉讼中威胁、谈判的筹码，迫使另一方在离婚时做出抚养权、财产分配上的巨大让步。

因此，夫妻一方的委托、调查行为轻易不入刑，符合一般人认知，也符合国民法感情，避免引发社会婚姻关系不稳的不良示范效应。

虽然《刑法》对侵犯公民个人信息罪的主体要件并未加以限制，但这与夫妻关系涉及本罪时进行出罪并不矛盾。构成要件提供了一个犯罪类型，不可能将实践中所能出现的一切情况均加以囊括。因此，构罪的最终与否，才需要结合违法性和责任一并判断。《刑法》第13条“但书”条款实则是针对构成要件进行实质解释，将不属于刑法应当打击的危害行为排除在刑事视角之外，起到入罪限制的关键作用。在具体适用上，依据“但书”条款的内涵，可分别适用以下情形：

第一，若夫妻一方仅存在委托关系的，则不构成侵犯公民个人信息罪，与私家侦探之间不构成共同犯罪。

第二，若夫妻一方除委托行为之外，还存在参与实行行为，但非法获取手段较轻，并未造成严重后果的，委托人与私家侦探之间存在行为上的违法连带，但委托人的可谴责性较低，可适用“但书”条款对其宣告无罪。

第三，若夫妻一方除委托行为之外，实施或部分实施非法获取行为，手段较为极端，与私家侦探之间构成共同犯罪，依据参与程度和实施的行为构成教唆犯、帮助犯或共同正犯。至于手段行为的可罚性程度，则需要由司法机关根据案件具体情况及相关立案标准等因素进行综合判断。